内容摘要：近年来，随着国际经济形势变幻，加之受疫情长期影响，法院受理的破产案件数量逐年增加，而其中进入破产清算程序的案件更是有增无减。破产清算程序是变卖破产财产以维护债权人利益的程序，而破产管理人能否积极管理债务人财产，直接影响到债权人的利益和破产程序的最终走向。将“程序公正”与“实质公平”并重推行且有机结合起来，是破产管理人法定之义务。人民法院应当鼓励和刺激管理人积极管理债务人财产，让债务人财产的经济利益最大化，既给债务人重生提供了多一种的可能，又能最大限度地保护了债权人的合法正当权益，实现破产清算程序中的实质公平，助推优化营商环境。由此，本文旨在对管理人积极管理债务人财产进行正当性论证，以期能对破产审判实务的改革和完善有所促进。

　　关键词：债务人财产  管理人  积极管理  实质公平

　　一、现行法律对债务人财产管理的规定

　　在《中华人民共和国企业破产法（试行）》时，只有破产财产的概念；《中华人民共和国企业破产法》施行后，使用了债务人财产和破产财产两个概念，其区别主要在于表明债务人在破产程序中不同阶段的法律地位不同，但两种概念在财产意义上讲并无任何本质的区别。我国法律关于破产管理人对债务人财产管理的相关规定仅仅描述为“管理和处分债务人的财产”，[参见《企业破产法》第二十五条。]因过于简单而不具有操作性，而对管理人如何管理和处分债务人财产才是真正尽到了“勤勉之责”并无详细评判标准。

　　理论界中，将对债务人财产的管理分为积极管理和消极管理。按照李永军教授的观点，积极管理指追收债权、回收财产、追缴出资以及在现有财产基础上维持营业，使破产债务人的财产增加或增值等；消极管理则是指对破产财产的维持性管理，包括对现有财产的清理、登记、保管，以及按现状评估和拍卖变现等。[参见李永军《破产法—理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年2月版，第410~413页。]但根据不同破产企业的具体情况，积极与消极之间并不是绝对的，而是相对的，维持性管理属于管理人的常规操作，而采取何种方法使破产债务人的财产增加或增值则有是否穷尽手段之区别，更多的是一种程度上的对比，区分消极管理和积极管理的关键还在于管理人是否从实体上有追求债务人的财产增加或增值。但按现有法律规定，管理人无论是积极还是消极管理债务人财产，均认定为履行完法定职责，这显然是立法上的局限和不足。

　　二、司法实践中对债务人财产管理的现状

　　《中华人民共和国企业破产法》及相关的司法解释重点在管理人职责、债权申报、债权审查、财产分配等方面，对于债务人财产的管理极少涉及。司法实践中，破产受理法院也无具体判断管理人在财产管理上是否尽了“勤勉”义务的标准。而破产管理人的“勤勉尽责”是一个特别复杂和现实的问题，远非字面上那么简单。对于债务人财产的管理，现实的状况是往往停留在看管和等待拍卖流程上；对于接手后财产的管理，做法过于保守；对于债务人财产的积极管理更少，这既有现行法律法规的原因，也有管理人激励机制的问题，更有管理人的职业素质和认识问题，迫于现实压力或者是畏惧情绪，往往把重点放在了免责上，较少思考积极管理是管理人应尽之职责。

　　在重整程序中，为使企业能够存续下去，积极经营管理债务人财产是管理人应尽职责，但在破产清算程序中，却真实存在消极管理债务人财产的现象，且非个别现象。通过温州市中级人民法院在2017年发布的《关于破产管理人履职评价的办法（试行）》中也可以看出，即便是在破产审判走在全国前列的温州地区，对于债务人财产的管理也还仅停留在调查债务人财产状况、妥善保管破产财产、及时有效追回破产财产层面上。司法实践中，由于破产案件涉案人数多、矛盾尖锐、财产变现时间长等因素，管理人为了稳妥起见，不求有功但求无过的思想普遍存在，正是这种多一事不如少一事的心态，管理人在破产清算程序中的财产管理工作往往将重点停留在对债务人现有财产进行基本的清理、造册、评估、拍卖。

　　三、管理人积极管理债务人财产的必要性

　　（一）债务人财产能否经济利益最大化事关债权人债权的清偿率

　　破产清算程序，是指债务人不能清偿债务时，为满足债权人的清偿要求而集中变卖破产财产以清偿债权的程序。[参见王欣新《破产法》（第二版）第241页。]其适用于不能清偿债务而又缺乏其他清偿债务替代措施的债务人。虽然债务人财产的所有权属于债务人所有，但是在破产分配后，其最终的权益却是归债权人所享有。在破产清算程序中，债务人的所有财产都已被管理人接管，由管理人管理或者经营债务人的财产，而管理人的尽职态度，将直接影响到债权人的债权清偿率，基于资源的价值，我们应当积极鼓励和刺激管理人对债务人财产进行积极管理，只有尽可能的让债务人财产的经济利益最大化，才能尽可能的减少债权人的损失。

　　（二）债务人财产的积极管理有利于破产程序顺利推进

　　根据破产法的规定，当债务人确无财产进行分配时，管理人就应当请求破产受理法院裁定终结破产程序[参见《企业破产法》一百二十条。]，而判断债务人确无财产可供分配的一个简单标准就是看债务人财产能否足够支付管理人执行职务的费用和报酬，例外情形就是出现了债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意进行垫付以维持破产程序继续进行[参见《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十二条第二款。]。可见，在“管理人中心主义”的立法模式下，最基本的财产支撑是推动破产程序推进下去的基础，根据法律规定，管理人原则上是由社会中介机构担任，并按照法律规定收取报酬，所以期望管理人无偿甚至是垫付费用来推动破产程序是极其不现实的，也是违背市场经济规律的，甚至是有害于破产制度本身的。而债务人已处于清算状态下，债权人的权益本就不能得到充分保护，且大多数情况下是严重受损的情况下，寄予债权人垫付相关费用的期望微乎其微，至于债务人的出资人或者其他利害关系人垫付费用更只是理论上的一种极小可能性。故此，管理人积极管理债务人财产，是破产程序能够顺利推进的重要支撑。

　　（三）积极管理债务人财产能为债务人重生提供多一种的可能

　　按照破产法规定，如果债务人进入破产清算程序是基于债权人的申请，那么在人民法院宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，是有权向人民法院申请对债务人进行重整的。并且，债务人在人民法院宣告其破产之前，也是有权直接向人民法院提出和解申请的。[参见《中华人民共和国企业破产法》第七十条第二款、第九十五条第一款。]可见，只要债务人没有被正式宣告破产，都是有可能重生的，或是重整或是和解，不管是通过何种方式涅槃，都一定是建立在必要的经济基础之上。故此，管理人竭尽全力地积极管理债务人财产，就能够为债务人重生提供多一种的可能，为各方双赢提供多一种的可能。

　　四、管理人积极管理债务人财产的应然性

　　（一）追求财产增值是管理人应尽之责，应有“财产所有人”主观管理意识

　　对于正常的财产所有人来讲，追求财产增值本身就是符合价值规律的，不管对于家庭或是企业，那都是首要大事，但是对于进入了破产清算程序的债务人来讲，因为财产已经被接管，债务人没有条件来进行财产增值，同时，因为其“破产”，债务人的企业信用也已经降到了最低，也不被信任，而管理人在进行债务人财产管理的时候，尽管其只是代为管理债务人财产，但实际上具有财产所有人的处置权利，对债务人财产的影响能力，毫无疑问是最大的。但是因为现有法律的缺位，破产法对于如何管理债务人财产并没有明确的要求和标准，即不管是消极管理财产还是积极管理财产，都没有法律上的对错评价。而对于追回权的行使、追缴出资等却只是简单的走走程序，看似在积极管理财产，实质却是消极管理。未具有财产所有人管理意识，未发挥管理财产的最大利用价值，导致未达到管理债务人财产的实质效果。

　　（二）债务人财产利益最大化，才是符合市场经济规律的内在要求

　　管理人应当追求债务人财产最佳的经济效益，要将债务人财产充分利用，不管是在破产程序的哪个阶段，是叫债务人财产也好，叫破产财产也罢，称呼上的改变显示的只是法律评判的意义，但资产的经济属性是不会发生变化的，资产为企业提供经济利益的本质更是不会发生改变的。而破产清算中的普遍现象却往往是直接将债务人财产进行简单粗暴的评估拍卖，管理人抱着的心态就是不管价格是多少，只要程序合法就行了，直接忽视了或是根本就不愿意正视债务人财产利益最大化的价值，而最终导致破产清算中的资产评估价格往往远低于市场价。当然，并不是低的评估价最终导致成交价就一定低，但是低的评估价势必会影响到实现财产利益最大化的概率。

　　（三）积极管理债务人财产才符合破产法的内在要求

　　《中华人民共和国企业破产法》开宗明义的明确了制定目的就是为了规范企业破产程序，并且公平地清理债权债务，是为了保护债权人和债务人的合法正当权益，更是为了维护社会主义市场经济秩序。我国破产法的根本目的就在于维护社会主义市场经济秩序，实现对社会整体利益的维护，只有积极的管理债务人财产，才能从实质上保护债权人和债务人的利益。纵观《企业破产法》和相关司法解释规定，“公平”二字贯穿始终，它既包括了程序上的公平，也包括了实体上的公平，但管理人和破产审判法院却往往重程序，轻实体，在提高破产案件审判效率的同时，忽视了只有最大效益的清偿才是真正的公平清偿，破产清算中程序公平是基本的要件，但是只有遵循破产法的内在要求，用尽各种方式方法，最大程度的接近财产利益最大化，才能实现真正意义上的公平，才是更符合破产法的内在要求。

　　（四）积极管理债务人财产是破产制度健全国家的主流观点

　　英国破产法利用破产执业者的收费机制来激励破产清算人积极管理债务人财产，而债务人财产的增加和增值亦是影响清算人报酬的重要因素。为了有利于债务人财产的增加或增值，英国破产法甚至还赋予了清算人撤销债务人的不当优先权设置、过度缴纳养老金等权利。[参见[英]费奥娜.托米：《英国公司和个人破产法》，汤维建、刘静译，北京大学出版社2010年版，第220页。]而美国在立法和破产司法实务中，对管理人积极增加债务人财产都持肯定的态度，《美国破产法》第345条规定，“托管人有权利帮助财产中的存款和投资金产生最大的合理的净回报，同时应重视该存款与投资金的安全”。该法第721条还规定，法院可以授予托管人在一段时间内经营债务人企业的权利，其目的在于使破产财产在破产程序中得以保值或增值。法院授权管理人继续经营，只需要满足两个条件即可：一是继续经营有利于各破产相关人的利益；二是必须与财产的有序清算相一致。[参见胡冰、胡鸿高：《美国破产清算托管人职责制度及其启示》，载《法学》2010年第7期。]德国破产法则是设立了“债务人自行管理制度”，以使债务人财产得到最大的利用和尽可能增值，其立法理由在于：破产程序的目的一是最大可能地清偿债权人，二是促使债务人重生。无论是采取何种措施，增加债务人的财产价值才是各国的立法目的，才是符合制度设立的初衷。

　　五、促使管理人积极管理债务人财产的建议

　　（一）充分利用现行管理人报酬规定，制定可操作性的破产管理人履职评价办法

　　《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》对于管理人报酬已经做了基本的规定，虽然该规定相比较于美国、英国、加拿大等国家关于管理人报酬的规定，我国管理人报酬比例规定偏低，但是从我国目前法律服务市场整体报酬偏低的大环境来看，短期内是不可能对管理人报酬规定进行调整的。而该报酬规定的条款也较为原则，只是在第九条当中笼统的提到应当考虑管理人的勤勉程度以及其他影响管理人报酬的情况。那么可充分利用该规定第二条的授权，针对积极管理债务人财产之情形，制定具备可操作性的破产管理人履职评价办法。

　　（二）鼓励联合体投标，引进商业人才参与到管理人队伍，充分发挥债务人财产价值

　　管理人的能力和素质对破产清算案件的质量和效率有着毋容置疑的重要性，而一个搭配合理、能够对症下药的管理人团队对能否积极管理债务人财产，能否管好债务人财产更是有着直接的关系。目前，按照破产法律规定，管理人的范围原则上限定在律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构，这些中介结构的业务擅长领域就决定了如何行之有效的积极管理债务人财产不是他们的专长，人民法院有必要在破产清算案件中，针对企业的自身特点，鼓励联合体投标。联合体投标不应仅是简单的中介结构之间的联合，而应扩大联合体投标的外延，鼓励中介机构吸纳知晓企业运营管理，具有企业经营能力的非中介机构类人员参与破产管理，并将其作为选任破产管理人的加分项目。

　　（三）充分利用和监督管理人对待履行合同的选择权，实现债务人财产利益的最大化

　　对于破产申请受理之前成立的双务合同，且合同双方未履行完毕，是否选择继续履行，直接关系到债务人财产利益能否最大化，根据目前的法律规定，待履行合同处理主体为破产管理人和债务人，而除债委会成立之前，管理人选择继续履行待履行合同时，人民法院有许可或不许可的权利；在破产重整中，债务人在一定条件和限制下可以拥有对待履行合同的选择权，其他的情形下，都是由管理人来行使对待履行合同的选择权。为使债务人财产利益最大化，针对不同的情况，既可能是行使解除权以求债务人财产利益最大化，也可能是选择继续履行合同以使债务人财产利益最大化，但如何选择行使哪种权利，绝对不是随随便便的拍脑袋决定，应当受到一定标准的限制，可以以“实质违约”为标准，界定待履行合同的范围，从而限制管理人解除合同，除非管理人不拒绝履行某项合同时，该合同将给破产债务人带来沉重负担。只有在符合债务人财产的利益最大化这一标准的前提下，管理人才能对待履行合同行使合同解除权。同时，在实务当中，管理人还可以思考将合同转让给其他企业这一路径。

　　（四）规则之下大胆去除“伪资产”，有效提升债务人财产质量

　　所谓“伪资产”，主要是指那些虽名为债务人财产，却给债务人带来的负担大于给债务人带来实质利益的资产，常见的“伪资产”如债权追回成本超过债权额的资产，变价或保管的成本大于财产额的资产，这些“伪资产”利益如强行实现，通常不会增加收益，却会损害债务人财产的整体价值，降低债权清偿率。我国破产法并未直接赋予管理人放弃“伪资产”的权利，如要放弃这些“伪资产”，则需经过债权人会议同意，还要及时报告给人民法院[参见《企业破产法》六十九条。]，但是即便如此，尽职的管理人也应当积极管理债务人财产，不能一味的为追求所谓的“勤勉尽责”而变相的违背商业社会的规律进行消极管理，管理人应当在规则之下大胆且理性识别“伪资产”，并可考虑将“伪资产”分配给投反对票的债权人以说服债权人会议，实现有效提升债务人财产质量。

　　（五）合理有效地行使取回权、撤销权，最大限度地保障债权人的合法权益

　　实践中，债务人的财产往往不会完全反映在资产负债表和财产清单中，而管理人的接管也首先是根据债务人的移交而被动接收，但基于管理人的职责，管理人有权利更有义务积极查找债务人财产，实务当中通常是根据财务流水，债权人提供线索等方式寻找财产线索。对于有必要行使取回权、撤销权的债务人财产，应当坚决果断采取措施。更为重要的是，积极和消极之间并没有绝对之分，是相对的，要比较的是谁做得更极致。管理人要做的，就是穷尽一切调查、询问等方式方法尽可能的找寻债务人财产，以增加债务人财产的数量和提高债务人财产的质量。对于债务人股东偷逃出资的行为和侵占、转移债务人财产，必须积极提起诉讼，保障债权人的合法权益。

　　（六）立足客观实际情况，积极创新管理规则

　　我国的破产法律起步较晚，很多规则仍在实验和探索之中，管理人不但要在规则之下行使权力，更要积极思考在规则之下创新“管理规则”，管理人可以在不违反法律禁止性规定的大原则下，合理、巧妙的设立债委会的议事规则和表决规则。尽可能的通过商业运作激活债务人财产，使其尽可能的提高财产价值，要因地制宜、灵活多变的进行破产财产经营，例如出租生产工具、场地、设备等。不能把目光直接放在出售上面，管理人应当树立一个意识，那就是出售资产一定是债务人财产价值实现的最后阶段，尽管很重要，既要考虑整体还是单独出售，还要考虑秉承“价格最优、适时变价和客观公正”原则，[参见齐树洁主编：《破产法研究》（修订版）。]但是，再好的出售也仅是消极管理中的最积极。

　　（七）积极寻找程序公正与实体公平的平衡点

　　我们在要求破产管理人积极管理债务人财产的时候，并不是要求管理人盲目出击，顾头不顾尾，而是提倡要积极寻找程序公正与实体公平的平衡点，既要尽最大努力的让债务人财产价值最大化，也要保护好管理人自身，以免被评定为未尽“勤勉尽责”。这就要求破产管理人在积极管理债务人财产的时候，应当首先坚持商法的基本原则—效率至上，效率是效益的前提，而金钱的时间成本也是不容忽视的，积极管理债务人财产的前提应当是不拖延破产程序的进场，即便略有拖延，也能够靠财产的增值进行弥补，尽管破产法律法规对破产清算案件暂没有审限的规定，但任何程序皆应有期限规定是程序法内涵之精义。从近两年来最高法对破产案件的重视程度和宣传力度来看，亦是要求破产案件应解决“久破不决”之困境，这也是符合破产法制度效益的要求。

　　坚持效率至上强调的是程序，而寻找实体公平则应当将目光对准价值最大化，管理人既要积极取回、追回、寻找债务人财产，更要对已接管的财产进行充分利用，在管理人能力范围内尽量发挥债务人财产的经济价值。特别需要注意的是，管理人和人民法院要站在总体价值的高度来判断债务人财产价值是否最大化，而非将目光局限在某个特定财产。这就要求管理人要有较高的商业素养和决断能力，在谋求价值最大化的时候，应尽量降低管理和处置成本，以求财产增值最大化。

　　六、结语

　　债务人财产能否积极管理是直接关系到破产法初衷能否真正实现的大事，同时也是破产清算案件程序能否被积极对待的重要因素，更是直接关系到债权人利益实现的根本。现我国立法暂无对破产管理人积极管理债务人财产的明确规定，且破产案件的大环境和管理人的整体职业素养也都还有待提高，人民法院可以尝试针对不同财产类型制定积极管理债务人财产细则，并将管理人是否积极管理债务人财产纳入管理人考核奖惩机制，以激励管理人积极管理债务人财产。

（邻水县人民法院立案庭  蔡元林）